北京仲裁专题新冠疫情事件的工期与费用
本文原载于《北京仲裁》年第1辑，总第辑，本期责任编辑刘念琼。
●摘要
新冠疫情事件发生后，其对建设工程合同及工程造价的影响成为大家的热议话题。律师界的同仁们大多从适用法律的角度写了很多文章，但针对工期和费用索赔方面的文章较少。作者结合自身在工程造价管理制度建设、标准编制和工程咨询实践方面的知识，就本次新冠疫情事件下工期与费用索赔的主张依据、程序、证据、主要内容与计算方法进行了系统性分析，希望引起大家的重视和深入研究。
●关键词
新冠 疫情 工期 费用 索赔 不可抗力
年1月20日，经国务院批准，国家卫生健康委员会以年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；亦将新型冠状病毒感染的肺炎纳入规定的检疫传染病管理。年1月23日，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布通告，自年1月23日10时起，全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。年1月26日，国务院办公厅发布《关于延长年春节假期的通知》（国办发明电〔〕1号），明确延长年春节假期至年2月2日（根据国务院办公厅国办发明电〔〕16号《关于年部分节假日安排的通知》，年春节假期为1月24日—1月30日）。年2月10日，全国人大法律工作委员会发言人臧铁伟主任以答记者问形式明示，新型冠状病毒感染的肺炎疫情这一突发公共卫生事件，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。综合上述公（通）告、通知等，可以证实新型冠状病毒感染的肺炎疫情事件（本文简称新冠疫情事件）显然符合《民法总则》《合同法》关于不可抗力的定义，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况的特征，针对国内的建设工程合同而言，其构成不可抗力事件应当没有争议。
自全国人大法工委明示新冠疫情属于不可抗力事件后，法律界专业人士关于新冠疫情事件对合同执行的影响率先引爆了自媒体和朋友圈。但是，工程造价管理领域除政府工程造价管理机构发布了工期和费用调整文件外，鲜有造价工程师针对该事件进行全面分析。作者拟从造价工程师的视角，并结合各地建设行政主管部门出台的相关文件，就新冠疫情事件引起的工期与费用索赔谈一下个人的见解。
一、各地工程造价管理相关文件概要
新冠疫情不可抗力事件发生后，年2月26日，住房和城乡建设部办公厅发出了《关于加强新冠肺炎疫情防控，有序推动企业开复工工作的通知》，文件要求：认真落实党中央、国务院有关决策部署，加强房屋建筑和市政基础设施工程领域疫情防控，有序推动企业开复工。并进一步提出加强合同履约变更管理：疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。地方各级住房和城乡建设主管部门要及时做好跟踪测算和指导工作。
从年2月14日开始，各地建设行政主管部门、电力工程造价与定额管理总站相继发布了有关文件，截至年3月6日，已有26个省级建设主管部门和电力行业工程造价管理机构发布了针对新冠疫情事件影响进行工程造价和工期调整的指导意见。作者针对各地出台的文件，按照政府要求停工期间停工工程、疫情防控期间施工工程、政府要求停工期间紧急施工工程等不同背景下的工期、人工费、材料费、施工机械费、措施费、管理费调整的有关规定与建议进行结构化的整理、汇总，以便于对比分析，从整理的情况看，各地的文件格式、内容上均有不少出入，甚至存在很大的差异性。但是，各地文件基本强调了尊重合同双方的合意，避免行政过度干预市场，应该讲这是一个很大的进步。另外，大多数文件就合同约定不明的情况下，新冠疫情事件对工期延误、防疫措施费的处理，人工费、材料费上涨的合理分担进行了原则性、指导性的规定。
（一）关于合同工期的调整
1.工期顺延形成共识
关于新冠疫情事件引起的停工、工期顺延已经形成共识，大多地方建设行政主管部门发布的文件表述也基本一致，即因新冠疫情事件造成工程延期复工的，发包人应将合同约定的工期顺延，并免除承包人因不可抗力导致工期延误的违约责任。另外，部分地方也基本明确了工程复工后，发包人要求赶工的，由承包人提出赶工措施方案，经发包人和监理人确认后实施，相应的赶工费用由发包人承担（该项实际上适用于任何情况下的赶工费用）。
2.关于顺延工期计算的起止时点
顺延工期计算的起止时点是一个有争议的问题，大多数省份明确为从启动新冠疫情事件响应时间开始，到实际复工时间为止。如湖北省规定为：从年1月24日起（湖北省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止，疫情防控期间复工的项目，发承包双方应进行协商，合理顺延工期。再如，北京市规定为：启动重大突发公共卫生事件一级响应之日至政府文件规定的开工时间之日，工程开复工时间受疫情防控影响的实际停工期间为工期顺延期间。
3.关于工程复工后导致施工降效的工期延长
工程复工后大多工程会因人员防护导致施工降效，致使工期进一步延长，对此大多省份未做规定。北京市规定为：导致施工降效的，发承包双方应当协商确定合理的顺延工期或顺延工期的原则。但是，不少省份提出了增加施工降效费的指导性意见。
（二）关于费用调整
1.人工费
从各地方出台的文件看，关于人工费的调整主要分为以下五种基本情形。
（1）大多数省份明示了停工期间留在施工场地保卫人员的费用由发包人承担。
（2）大多数省份明示了因疫情防控导致人工价格重大变化的，发承包双方应按合同约定的调整方式、风险幅度和风险范围执行；合同中没有约定或约定不明确的，按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB）规定的原则（该规范未明确具体幅度）和地方有关规定（各地大多有具体规定）进行调整。如浙江、广西参照以往规定进一步明确了“5%以内的人工价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则，进行合理分担风险。
（3）江苏、江西还明确了疫情防控期间允许建筑施工企业复工前施工的应急建设项目，其间完成的工程量，结算人工工日单价时可参照国家法定节假日加班费规定计取。
（4）极少数省份提出了待工人员、隔离劳务人员的工资处理办法。如北京市提出受疫情防控影响期间发承包双方应当按照实际发生情况办理同期记录并签证，作为结算依据；河南省还明确了因疫情防控确需隔离的人员工资按工程所在地最低工资标准的1.3倍计取。
（5）极个别省份提出“疫情防控期间，如出现人工单价、材料价格大幅波动，合同约定不调整的，发承包双方可根据工程实际情况，重新协商确定人工价格调整办法”等。
2.材料费
针对材料（及设备）费的调整，各地方出台的文件基本趋同，主要有以下的表述形式。
（1）合同有明确约定的，因疫情防控导致材料（及设备）价格发生重大变化的，发承包双方应按合同约定的调整方式、风险幅度和风险范围执行。
（2）合同约定不明或未约定的，发承包双方应根据工程实际情况及市场因素，按情势变更原则，签订补充协议。如部分省份直接明确了合同中约定不明或未约定的，按“5%以内材料（及设备）价格风险由承包方承担，超出部分由发包人承担”的调整原则执行，这与《建设工程工程量清单计价规范》（GB）的调整原则和建议幅度也基本一致。
（3）合同明确约定不调整的，发承包双方可根据工程实际情况，按情势变更原则，重新协商确定材料（及设备）价格调整办法。
（4）极个别省份文件还提出了永久工程、已运至施工现场的材料、工程设备、周转性材料的损坏由发包人承担。
3.施工机械费
各地关于施工机械费的调整出入较大，多数省份的文件未涉及施工机械费调整问题。提出调整的内容主要有以下形式。
（1）关于施工机械价格波动。极个别省提出受疫情影响造成施工机械价格异常波动的，由发承包双方根据实际施工机械的市场价格确定相应的价差，发承包双方应当及时进行认价、办理同期记录并签证，作为结算价差的依据。
（2）关于施工机械降效调整。个别省份提出因疫情防控措施要求，导致机械设备施工降效增加的费用，由发承包双方根据实际情况协商确定。北京市还进一步明确协商不能达成一致的，受疫情防控措施影响的机械消耗量可按照北京市现行预算定额机械消耗量标准的5%调增，价格由发承包双方根据相关签证确定。
（3）关于停工损失。三个省份明确受疫情防控影响，工程延期复工或停工期间，承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班等停工损失由承包人承担；一个省份提出停工期间必要的大型施工机械停滞台班费用由发承包双方协商合理分担。
4.措施费
疫情防控措施性费用的规定基本一致。一是所有省份均按照住房和城乡建设部的要求提出因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。
大多表述为：疫情防控期间，复工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物资费用和防护人员等费用，由承包人提出防护措施方案，承发包双方按实签证，进入工程结算，疫情防护费用应及时足额支付。少数省份还明确了按照每人每天40元的标准支付。二是极个别省份除考虑了上述费用外，还提到了对于复（开）工人员按疫情防控要求需要隔离观察的，在隔离期间发生的住宿费、伙食费、管理费等由发承包双方协商合理分担。
5.管理费
大多数省份提出了工程延期复工期间按发包人要求留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担，经发包人确认后作为工程价款结算的依据。
6.其他费用及规定
一是极个别省份提出因疫情防控，工程延期复工期间已运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损失（损坏），应由发包人承担。二是个别省份针对抗疫工程或应急抢建工程的建筑安装工程费可采用成本加酬金的方式。如采用现行定额规定计价的，则需增列赶工措施费、施工降效费以及各类防疫费用等。三是大多数省份提出了要求各地市加强人材机价格调研、监控，及时发布价格信息，做好工程造价纠纷调解等要求。
上述内容，仅是作者对各地出台文件的概略性归类分析，还很不全面。各地造价处（站）作为工程造价管理机构，在疫情防控期间，能够这么快地以住房和城乡建设行政主管部门的文件形式出台这些可操作的文件实属不易，且还有很多亮点需要深入学习。
二、各地文件的必要性和主要作用
（一）各地文件出台的必要性
依据国务院的“三定方案”，拟订建设项目工程造价的管理制度，指导监督工程造价计价，组织发布工程造价信息是住房和城乡建设部实施工程造价管理的重要职责。因此，新冠疫情事件发生后，为了维护建设市场秩序，保证发承包双方的合法权益，尽快恢复生产，并切实保障质量安全，住房和城乡建设部，以及各地建设行政主管部门快速出台的工期和费用调整（索赔）的有关文件，既彰显了疫情当前勇于担当的大局意识，也体现了政务管理和为企业提供公共服务的职责与水平。
年，原建设部开始发布《建设工程工程量清单计价规范》（GB—），在宣贯时提出了“法律规范秩序，公开交易规则，竞争形成价格，监管有据可依”的工程造价市场化改革方向，并在工程计价方面全面实施了工程量清单计价。但是，我国基本建设中国有资金投资（包括政府财政投资、国家融资资金投资、国有控股企业投资）一直占有相当大的比重，各级财政部门、投资主管部门、监督审计部门对建设行政主管部门颁布的工程计价管理制度、工程计价依据（工程造价管理标准、工程计价定额、工程计价信息）均形成了强大的依赖性，也可以说，本质上我国工程造价的市场化管理体系，以及高质量的工程计价服务能力还没有完善，政府有关部门和国有企业对建设行政主管部门发布、指导工程计价的微观事务依然有着强大的需求，住房和城乡建设行政主管部门发布的相关文件对国有资金投资项目的工程价格形成和影响还有着很大的权威性和指导作用。
我国《价格法》第3条规定，国家实行并完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（年住房和城乡建设部令第16号发布）第3条规定，建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。
从价格法和我国工程造价管理制度上看，建设工程施工属于服务类，工程价格的属性是市场调节价，但是，工程价格不同于一般商品和服务价格，一是体量大，价格高；二是建设持续时间长；三是工程计价复杂，既要考虑人材机要素消耗量，也要考虑要素价格，以及措施费、管理费和风险等；四是工程价格的形成会受金融与财税政策、情势变更、不可抗力等多种外部因素影响，因此，工程价格大多难以采用固定总价合同，即使采用了总价合同，也要考虑工程变更和索赔等调整因素，特别是对影响最大的人材机要素价格仍要进行价格属性分析，并进行区别对待，如水电气价格大多仍然属于政府定价（部分地区也有政府指导价），再如人工费涉及建筑工人的基本权益与社会和谐稳定，是否需要政府进行必要的价格管理与指导，这些都是需要深入研究的问题。
特别是《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程工程量清单计价规范》对国有资金投资管理均比较严格，要求国有资金投资应实行工程量清单计价，招标时招标人（发包人）应编制招标工程量清单，并编制招标控制价，而招标控制价格的编制要依据“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法；工程造价管理机构发布的工程造价信息等”。综上所述，对工程价格而言，既要尊重工程价格属于市场调节价（或市场调节价为主）的基本属性，就目前的实际情况而言，也需要政府的有效指导或提供公共服务。
另外，《价格法》第12条还规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。就新冠疫情事件而言，是否构成本条的“价格干预措施、紧急措施”有待司法界朋友们的进一步解释与研究，但是，就本次涉及全国的新冠疫情事件而言，政府在人工费的调整、疫情防护措施费计价方面的指导，有些甚至是强制的，这些均是十分必要的。
（二）各地文件的定位及主要作用
新冠疫情事件发生后，住房和城乡建设部、各地建设行政主管部门均主动作为，审时度势，果断决策，积极执行党中央和国务院的有关部署，保安全、促复工。这也体现了他们的大局意识和高效务实的专业精神，对推动企业和工程项目开复工，并有效实施疫情防控，进行安全生产，主动化解工程造价纠纷起到了重要的促进作用。
鉴于工程价格属于市场调节价（或市场调节价为主），本次疫情事件各地建设行政主管部门发布的文件，基本遵从了发承包双方的合同约定，除疫情防护措施费要求必须列入工程造价，调整合同价格外，对人工费、材料费、施工机械费等一般尊重了双方合意，使用了“对不可抗力事件合同有约定，依照合同约定执行，合同没有约定或约定不明的……”的处理原则。因此，对各级建设行政主管部门发布的文件，应主要定位为指导性，发承包双方应通过签订补充合同或协议调整工期和合同价格，其中，疫情防护措施费符合《建设工程工程量清单计价规范》（GB）第3.1.5款，措施项目中不可竞争性费用的特征，双方应遵照执行（强制性）。
这些文件的发布，既尊重了对发承包双方的合同约定，又有很多具有可操作性的指导意见，这也体现了我国工程造价宏观管理方面治理能力和公共服务水平的不断提高。
三、新冠疫情事件适用法律依据的粗浅认识
《民法总则》第条，《合同法》第94条、第条、第条对不可抗力事件均作出了原则规定。《建设工程施工合同示范文本》通用条款也有相应的内容，这也是我们处理不可抗力事件的法律依据与通常条件下的一般原则。新冠疫情事件造成的工期延长和费用损失包括政府控制疫情而延长假期及一般工程不得施工造成的工期延长、疫情防控期间的措施费用投入等与不可抗力相关的直接损失；以及疫情解除后可能带来的设备材料采购合同履行受阻、劳务分包合同执行不力或者采购合同解除等与不可抗力相关的间接损失；以及疫情解除后可能会出现的人工、材料、设备租赁价格成本上涨等不可抗力引发的情势变更造成的商务损失（该类费用从工程造价构成上属于直接成本内容，但是价格上涨风险本质是商务问题，在此暂称为商务风险）。
因此，承包人应全面按照适用的法律依据，以及合同约定的索赔程序、时限、证据、损失计算等要求持续性提出索赔要求。
但是，大家在认同新冠疫情事件已经造成了停工和防疫直接损失，还会造成材料采购和劳务分包合同履行受阻执行不力等间接损失，并可能引发人工、材料价格上涨的商务损失的同时，如何有效地进行工程索赔，并且在引发工程纠纷时获得人民法院和仲裁机构的认同与支持，这个前置性的法律适用问题仍然存在着争论。
（一）关于情势变更的基本认识与法律依据
我国《民法总则》《合同法》以及《施工合同示范文本》对情势变更原则均没有明确的表述内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条确立了我国的情势变更制度。
其后，最高人民法院为了严格《合同法司法解释（二）》第26条的适用，又明确“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。
情势变更原则是一项重要的合同法原则，也是一个国际惯例，它是在根本改变双方当事人利益均衡的事件发生后，遵循公平原则的一个体现，但也是对信守合同原则的一个例外。情势变更常见的情形主要包括：政府政策的调整、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨等。具体是否适用情势变更须参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行具体分析，因此，我国对适用情势变更原则持比较谨慎的态度。
（二）新冠疫情事件是否构成情势变更
部分省份提到了“针对新冠疫情事件可能引起的人工、材料价格上涨适用情势变更原则，合理分担风险”。但新冠疫情事件是否构成情势变更，目前还存在很大争论。
作者认为，情势变更原则的适用条件应至少包括：
（1）有不属于不可抗力或者不属于商业风险的重大变化，也就是有事实成就。如原材料价格已经出现大幅、异常上涨。
（2）情势变更须发生在合同成立生效后、履行完毕前。
（3）当事人对导致情势变更的事实发生不可控，且在缔约时是不可预见的。
（4）情势变更使合同继续履行极为困难，且显失公平，需要进行合同的解除与变更。
本次新冠疫情事件目前普遍认为构成了不可抗力，但目前的证据无法证实已发生了超出正常商业风险的重大变化（如原材料价格的大幅上涨），即无法证明导致情势变更的事实已经成就。因此，部分省份“针对新冠疫情事件可能引起的人工、材料价格上涨适用情势变更原则，合理分担风险”的说法还是值得推敲的。
年，北京非典疫情发生后，疫情期间和结束后的短时间内材料价格并未上涨。疫情结束后，在下半年钢材、电缆、混凝土等价格因抢工期均异常上涨，其中钢材价格上涨更是超过60%，显然应该适用情势变更原则进行合同变更，有关材料价格上涨的索赔大多也都得到了业主的理解，由此产生的请求大多也得到了法院、仲裁机构的支持。基于上述情况，才更促成了《合同法司法解释（二）》第26条的规定出台。
建设工程人工、材料价格的上涨具有普遍性，但情势变更原则适用不应具有普遍性，滥用情势变更原则不仅不利于当事人全面、适当履行合同，也会对我国社会主义市场经济的基本经济秩序产生不利影响。因此，作者也进一步认为本次新冠疫情事件应以不可抗力事件为索赔前提，如果出现年非典疫情事件后的材料价格异常、大幅上涨，则宜根据《合同法司法解释（二）》的第26条，再另行主张。
（三）针对新冠疫情事件适用法律原则的建议
针对本次新冠疫情事件，目前，大家在适用法律的前提认识上还不尽一致，但基于我国工程建设的实际情况、合同示范文本或大多建设工程施工合同的情形，从有利于合同双方利益均衡和尽快复工复产的角度，以避免承包人实际损失扩大为前提，作者提出以下处理建议：
1.停工期间，承包人可以不可抗力事件造成的停工为由，向发包人申请或索赔工期延长和现场看护人员、待工（隔离）工人的损失费用，以及停工前采取安全和技术措施增加的相关费用。
2.复工后至疫情完全解除前，承包人可以不可抗力干扰（影响）为由，向发包人继续索赔工期延误，因复工应政府指令要求增加的疫情防护措施费；因疫情不可抗力事件导致的材料（设备）进场延误或替换、劳务不足或开工率不足、停复工等实际增加的费用；因不可抗力事件必须进行的恢复施工措施界面，拆除原有技术和安全措施等增加的费用。
3.复工以至疫情解除后，如果造成人工、材料价格异常上涨，超出正常风险的，承包人可按照不可抗力事件引发的情势变更原则，向发包人再主张合同变更，申请补偿价格上涨费用，未达成一致意见的可以按照合同约定的方式申请调解、仲裁或诉讼。
关于新冠疫情事件适用法律原则仍将争论下去，是适用不可抗力，还是适用情势变更，这在不同的法律体系、不同的国家将会有不同的结果，因适用原则不同，将会导致双方责任分担的结果不同，希望大家持续
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